Kun je in Duitsland conservatoir beslag leggen?

- praktische aspekten van het Duitse burgerlijk procesrecht -[1]

(* deze tekst werd in 1995 in het Advocatenblad gepubliceerd)

Om de titelvraag gelijk maar te beantwoorden: nee, conservatoir beslag kun je in Duitsland niet leggen, behalve in uitzonderingsgevallen. De schuldeiser moet kunnen aantonen, dat zonder een conservatoir beslag de tenuitvoerlegging van het te verkrijgen vonnis verijdeld of wezenlijk bemoeilijkt wordt. De rechter daarvan overtuigen blijkt in de praktijk niet makkelijk. Vreemdelingenbeslag is eenvoudiger, maar een schuldenaar die in de EU gevestigd is wordt in dit verband niet als vreemdeling beschouwd. 

Een zeer effectief procesmiddel is de crediteur hiermee grotendeels ontzegd. In Duitsland is men er dus, nog meer dan in Nederland, op aangewezen zo snel mogelijk een titel te halen, zodat executoriaal beslag gelegd kan worden. Hieronder worden de belangrijkste, algemene civielrechtelijke procesgangen besproken.

het Mahnverfahren

Aan een incasso kort geding bestaat in Duitsland geen behoefte, omdat de Duitse wetgever voorzien heeft in een vereenvoudigde procedure om een titel te verkrijgen voor een onbetwiste vordering: het Mahnverfahren.

De voordelen van het Mahnverfahren zijn de eenvoud (een formulier invullen en opsturen naar het Amtsgericht, voor buitenlandse eisers het Amtsgericht Berlin-Schöneberg) en de beperkte duur en kosten. Er is geen verplichte procesvertegenwoordiging. Het grootste nadeel is, dat de debiteur zonder opgaaf van redenen verzet kan aantekenen. Letterlijk door slechts een kruisje te zetten en het ontvangen document aan het Amtsgericht terug te sturen. Bij het Nederlandse incasso kort geding wordt het verweer van de debiteur daarentegen (marginaal) getoetst. Als de debiteur tijdens het Mahnverfahren verzet aantekent, wordt de zaak naar de bevoegde rechter voor een gewone civiele procedure verwezen. Het Mahnverfahren gaat dan, procesrechtelijk gezien, naadloos in een gewone procedure over, dat wil zeggen er treedt geen caesuur op in de aanhangigheid van de vordering. Het Mahnverfahren biedt door zijn wettelijke basis een rechtszekerheid die het Nederlandse incasso kort geding op sommige punten ontbeert[2]

Het Mahnverfahren stuit de verjaring. Een titel verkregen met het Mahnverfahren heeft, wanneer de debiteur de verzetstermijnen laat verstrijken, dezelfde status als een vonnis verkregen in een gewone civiele procedure. De titel kan bijvoorbeeld ook onder vigueur van het EEX in het buitenland tenuitvoer worden gelegd.

Het Mahnverfahren heeft in Duitsland een grote populariteit. Veruit de meeste vorderingen worden in eerste aanleg door een Mahnverfahren aanhangig gemaakt. Dat mag verwondering wekken gezien het gemak waarmee een debiteur het Mahnverfahren schipbreuk kan doen lijden. Als een debiteur ten onrechte niet betaalt, kunnen de dreigende proceskosten hem ervan weerhouden verzet aan te tekenen. In Duitsland betaalt de verliezende partij de kosten, inclusief het honorarium van de advocaat van de wederpartij[3]

Urkundeprozeß

Snel een titel krijgen kan ook in het Urkundeprozeß. In deze bijzondere procesgang, die zijns gelijke in het Nederlandse procesrecht niet kent, is de reconventionele vordering uitgesloten, geldt een verkorte dagvaardingstermijn en is men aan een zeer beperkte bewijsvoering gebonden. In principe kan men zijn aanspraak alleen door originele geschriften ("Urkunden") bewijzen. Daar staat tegenover dat ook de gedaagde een betwisting van de vordering alleen met Urkunden mag bewijzen. Slaagt de gedaagde niet in zijn tegenbewijs, dan zal de eiser een voorlopig uitvoerbare titel krijgen. De gedaagde blijft dan de weg van het "Nachverfahren" over: een normale procedure waarin alle overige bewijsmiddelen ter beschikking staan.

Scheck- en Wechselprozeß

Het Urkundeprozeß heeft in het bijzonder praktische waarde wanneer men van zijn debiteur een ongedekte cheque of wissel krijgt. De cheque of wissel geldt als schriftelijk bewijs van de aanspraak. Men kan in een "Scheck-" of "Wechselprozeß", die een afgeleide van het Urkundeprozeß zijn, de debiteur op een termijn van 24 uur dagvaarden en daardoor binnen enkele dagen een titel verkrijgen.

einstweilige Verfügung

Het kort geding bestaat in Duitsland ook: de einstweilige Verfügung (letterlijk: voorlopige beschikking). Het opvallendste verschil met het Nederlandse kort geding is dat de rechter op de stukken van de verzoeker, dus zonder dat de wederpartij gehoord wordt, een einstweilige Verfügung mag treffen. Het is aan de discretionaire bevoegdheid van de rechter overgelaten eventueel een mondelinge behandeling met aanwezigheid van beide partijen plaats te laten vinden. De beschikking kan, zoals in Nederland, op straffe van een dwangsom afgedwongen worden.

Met een einstweilige Verfügung kan geen executoriale titel voor de hoofdvordering verkregen worden.

selbständiges Beweisverfahren

Het "selbständige Beweisverfahren" is te vergelijken met het Nederlandse voorlopig getuigenverhoor, met het verschil dat men in Duitsland niet tot het horen van getuigen beperkt is. Ook het leveren van bewijs met andere middelen is toegestaan. Het selbständige Beweisverfahren, dat voor of tijdens een geding ingeleid kan worden, heeft praktisch belang vooral voor de benoeming door de rechter van een deskundige in een vroeg stadium van een geschil.

Als de vordering nog niet door een Mahnverfahren of door een dagvaarding aanhangig gemaakt is, heeft het selbständige Beweisverfahren de eigenschap, dat het de verjaring stuit.

Een executoriale titel kan met het selbständige Beweisverfahren niet verkregen worden.

de gewone hoofdprocedure

Na deze bijzondere "Verfahrensarten", nu enkele kenmerken van de gewone civiele procedure in eerste aanleg, voorzover die van de Nederlandse procesgang afwijkt.

De eiser dient de dagvaarding in bij het Amtsgericht (Kantonrechter) of bij het Landgericht (Arrondissementsrechtbank)[4]. Bij het Landgericht geldt een verplichte procesvertegenwoordiging. De rechter bepaalt in veel gevallen dat tot de eerste zittingsdag een schriftelijk "Vorverfahren" plaats zal vinden. De dagvaarding wordt vervolgens op last van de rechter aan de gedaagde betekend. Die krijgt dan in de regel slechts twee weken om te laten weten of hij tegen de dagvaarding verweer wil voeren en om schriftelijk, gemotiveerd stelling te nemen tegen de vordering[5].

een gevaarlijke termijn

Die twee weken termijn is verraderlijk. Als een Nederlandse advocaat van zijn client een Duitse dagvaarding in de handen gedrukt krijgt, is hij geneigd alleen te kijken wanneer de eerste zittingsdag is. Hij zal vervolgens geneigd zijn te denken dat de maanden tot de eerste zittingsdag ter beschikking staan om buitengerechtelijk alsnog een schikking te bereiken. Groot is de schrik als de client een paar weken later woedend opbelt dat hij een verstekvonnis aan zijn broek heeft. De rechter kan op verzoek van de eiser bij overschrijding van de twee weken termijn direct, dat wil zeggen nog voor de eerste zittingsdag, een verstekvonnis wijzen!

verspätete Vorbringung

Een ander gemeen addertje, dat dodelijk kan bijten, is dat men in een Duits proces verplicht is om zo vroeg mogelijk alle stellingen en weren naar voren te brengen. Zo kan de bestrijding van een feit als "verspätet zurückgewiesen" worden, als de partij die bestrijding ook in een eerder stadium van het proces naar voren had kunnen brengen. Voor een Rechtsanwalt is het daarom, meer nog dan in Nederland, van belang dat hij de zaak bij het begin van de procedure tot in de détails kent, om niet het gevaar te lopen dat een stelling of bestrijding te laat naar voren wordt gebracht en een zaak daardoor verloren gaat. Als opdrachtgever van een Duits advocaat moet men hiermee rekening houden.

bewijsmiddelen

Een ander aspect van het voorbereiden van een rechtzaak in Duitsland betreft de bewijsmiddelen. In Nederland is in principe elk bewijsmiddel toegestaan. In het Duitse procesrecht zijn de bewijsmiddelen limitatief opgesomd: getuige, partijverhoor, (getuige-)deskundige, Urkunde, descente en ambtelijke mededeling. Bij het beoordelen van de bewijsbaarheid van feiten, dient men hiermee rekening te houden.

bewijslast

In Nederland geldt: wie stelt, bewijst. In Duitsland geldt voor de bewijslast de regel dat een ieder die zich op een voor hem gunstige rechtsnorm beroept, de feitelijke grondslag voor de toepasselijkheid van die norm moet bewijzen. Een wat ingewikkeldere regel, die tot andere procestactieken kan leiden.

mondelinge behandeling

In Duitsland geldt de "Grundsatz der Mündlichkeit". Alleen als beide partijen het ermee eens zijn, mag de rechter zonder mondelinge behandeling een vonnis wijzen.

Een goede mondelinge behandeling begint met een uiteenzetting van de (voorzittende) rechter hoe hij op dat moment tegen de zaak aankijkt (de "Erörterung"). Vervolgens krijgen de advocaten de gelegenheid het standpunt van hun client nader toe te lichten. De rechter is in het verloop van de mondelinge behandeling verplicht om, bijvoorbeeld door het stellen van gerichte vragen, het zijne ertoe bij te dragen dat de partijen volledig zijn in hun voordracht van de feiten. Ook juridische thema´s dient hij zonodig aan de orde te stellen. Het geheel heeft vaak meer weg van een informele discussie, dan van een pleidooizitting. Een rechter kan zich niet, zoals in Nederland wel kan voorkomen, als een sfinx gedragen. Een voordeel van deze door de wet verplichte "comparitie van partijen" en de "Aufklärungspflicht" van de rechter is, dat men als advocaat ook tijdens het proces een betere inschatting van de succeskansen kan maken.

De Duitse rechter heeft, anders dan de Nederlandse rechter bij een comparitie na conclusie van antwoord, de mogelijkheid de zaak na de mondelinge behandeling met een vonnis af te doen. Omdat de eerste mondelinge behandeling meestal binnen een half jaar na het dagvaarden ligt, is de kans op een snel vonnis in Duitsland groter dan in Nederland[6]

slotsom

Elk systeem heeft zijn voor- en nadelen. Als men met het zeerechtdevies "elke regtsingang vangt aan met een beslag" in Nederland grootgebracht is, mist men in Duitsland het conservatoir beslag node. Het Urkunde-prozeß en zijn afgeleiden zijn daarentegen in sommige zaken een goede pleister op de wond.

Ik zie de doorgaans actievere opstelling van de Duitse rechter, zowel in de voortgang van het proces, als in het bereiken van een schikking, als een voordeel.

Eenrichtingsverkeer, dat het Nederlandse proces soms teveel kenmerkt, laat misverstanden ontstaan. De discussie tussen rechter en advocaat tijdens de mondelinge behandeling vermindert de kans op verrassende vonnissen[7]

Voetnoten: